Mediante reciente concepto de febrero de este año, la Superintendencia Financiera de Colombia (“SFC”) resolvió diversas inquietudes relacionadas con la constitución, administración y naturaleza jurídica de los fondos de responsabilidad civil de las empresas de transporte público terrestre automotor de pasajeros, regulados en el Decreto 1079 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte), el cual obliga a las empresas de transporte público terrestre automotor de pasajeros por carretera contratar un seguro de responsabilidad civil y, adicionalmente, les permite constituir fondos de responsabilidad como mecanismo complementario para cubrir riesgos derivados de la prestación del servicio. 

A continuación, destacamos las consideraciones más importantes de la SFC:

1. Obligación de contratar seguros de responsabilidad civil
   La SFC recordó que, de conformidad con los artículos 994 y 1003 del Código de Comercio y con el artículo 2.2.1.4.4.1 del Decreto 1079 de 2015, las empresas de transporte público terrestre automotor de pasajeros están obligadas a contratar seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual con aseguradoras autorizadas en Colombia.
    
2. Posibilidad de constituir fondos de responsabilidad
   El artículo 61 de la Ley 336 de 1996 y el artículo 2.2.1.4.4.4 del Decreto 1079 de 2015 permiten que las empresas de transporte constituyan fondos de responsabilidad como mecanismo complementario para cubrir los riesgos derivados de la prestación del servicio, sin perjuicio de la obligación de mantener vigentes los contratos de seguro exigidos por la normativa.
    
3. Carácter estrictamente complementario del fondo
   La SFC enfatizó que los fondos de responsabilidad no pueden sustituir a los seguros obligatorios. Su función es únicamente complementaria, por ejemplo, para cubrir montos que excedan la suma asegurada de las pólizas contratadas o para asumir deducibles pactados en dichas pólizas.
    
4. Los fondos no desarrollan una actividad aseguradora
   La SFC recordó que la actividad aseguradora es una actividad de interés público que, conforme al artículo 335 de la Constitución Política y al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sólo puede ser ejercida por entidades aseguradoras previamente autorizadas por la SFC. En consecuencia, los fondos de responsabilidad no pueden implicar la asunción de riesgos propios de la actividad aseguradora.
    
5. Prohibición de auto aseguramiento del transportador
   En línea con el artículo 994 del Código de Comercio, la SFC reiteró que el transportador no puede constituirse en asegurador de su propio riesgo o responsabilidad. Por esta razón, los fondos de responsabilidad no pueden funcionar como un mecanismo que sustituya el seguro obligatorio exigido por la normativa de transporte.
    
6. Posible administración mediante negocios fiduciarios
   La SFC indicó que, en principio, la administración de los recursos de un fondo de responsabilidad podría estructurarse mediante figuras como la fiducia mercantil o el encargo fiduciario, administrados por sociedades fiduciarias vigiladas por la SFC, siempre que dicho esquema no implique la asunción de riesgos asegurables ni el desarrollo de actividades reservadas a las aseguradoras.
    
7. Ausencia de regulación específica sobre la administración de los fondos
   La entidad precisó que no existe una norma que regule de manera expresa la administración de los fondos de responsabilidad civil de empresas de transporte por parte de sociedades fiduciarias o establezca requisitos adicionales a los previstos en el régimen general aplicable a los negocios fiduciarios.
    
8. Análisis caso por caso de la legalidad de los esquemas
   Finalmente, la SFC señaló que la determinación sobre la legalidad de un esquema específico de administración de fondos debe realizarse caso por caso, atendiendo la estructura jurídica del fondo, su finalidad y las obligaciones que asuman las partes involucradas. Asimismo, recordó que corresponde al Ministerio de Transporte expedir lineamientos sobre el cumplimiento de las obligaciones de aseguramiento y la constitución de fondos de responsabilidad en el sector transportador.