Mediante la sentencia 60.718 del 8 de abril de 2024, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado (“CE”) resolvió una demanda promovida por una aseguradora en contra de una empresa de servicios públicos domiciliarios, mediante la cual pretendió que se anulara (i) una resolución emitida por esa entidad en la que declaró la ocurrencia de un siniestro y le exigió a la aseguradora el pago de la indemnización derivada de un seguro de cumplimiento en el cual era asegurada y (ii) una cláusula contenida en el clausulado general del seguro que le imponía a la entidad asegurada la carga de emitir un acto administrativo para declarar el incumplimiento y cuantificar la pérdida, como requisito para que procediera el pago de la indemnización.

En su alegato, la aseguradora argumentó que la mencionada cláusula del seguro le otorgaba a la empresa de servicios públicos una prerrogativa propia de la administración y, por ello, el acto administrativo que fue emitido con base en ésta estaba viciado de nulidad por objeto ilícito 

A continuación, destacamos las consideraciones más importantes del Consejo de Estado al desatar la controversia:

1. La entidad pública asegurada en un seguro de cumplimiento sí es parte del contrato de seguro y, por ello, este tiene la calidad de contrato estatal:
   
   1.1    De acuerdo con el auto del 30 de enero de 2008, proferido por el CE bajo el expediente 32.867, en los seguros de cumplimiento tomados por un contratista para asegurar a una entidad pública, es posible afirmar que esta tiene la calidad de parte del contrato de seguro, debido a los efectos legales que tiene la figura de la “estipulación a favor de otro”:
   
   ““resulta[ba] válido sostener que en los contratos de seguros que se celebran con el fin de garantizar el cumplimiento de contratos estatales, las entidades contratantes sí toman parte. // El anterior aserto se explica con toda naturalidad en cuanto la relación contractual en estudio se examine a la luz de la institución de la estipulación a favor de otro, en virtud de la cual la ley autoriza a cualquier persona para que convenga a favor de un tercero, sin contar con derecho alguno para representarlo, en el entendido de que sólo ese tercero podrá exigir lo estipulado una vez acepte, de manera expresa o tácita, la respectiva convención”.
   
   14.5. Más adelante, sostuvo que “cuando la entidad estatal contratante aprueba o ratifica el correspondiente contrato de seguro de cumplimiento, el mismo, en cuanto conste por escrito, corresponderá a la clasificación de los contratos estatales, de conformidad con las exigencias del criterio subjetivo u orgánico adoptado por la Ley 80 como elemento diferenciador específico de esa clase de contratos, en la medida en que aquélla estará directamente vinculada a ese contrato de seguro de cumplimiento como titular de uno de sus extremos””
   
   1.2    Esta misma interpretación fue acogida por la Corte Constitucional mediante auto 199-22 del 24 de febrero de 2022 emitido dentro del expediente CJU-582:
   
   “(…) los contratos de seguro cuyo objeto es el de garantizar el cumplimiento de contratos estatales en los que haga parte de una entidad del Estado, también hacen parte de los contratos estatales referidos por la Ley 80 de 1993, ya que las pólizas de cumplimiento forman parte integral del contrato que garantizan. Por lo cual, el contrato estatal y el contrato otorgado para garantizar el cumplimiento del primero forman una unidad jurídica. Además, el análisis conceptual de los contratos de seguro debe responder a la misma lógica del régimen de contratación estatal, es decir, su finalidad es la de servir a intereses generales”.
    
2. Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios no están habilitadas legalmente para emitir resoluciones que declaren la ocurrencia de un siniestro:
   
   Por tratarse de entidades estatales a las que les aplica el derecho privado en el marco de sus relaciones contractuales, las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas legalmente para emitir actos administrativos y, mucho menos, actos administrativos que declaren la ocurrencia de un siniestro:
   
   “En la Sección se ha consolidado un criterio frente al cuestionamiento de si las entidades estatales sometidas al derecho privado de contratación pueden expedir actos administrativos. La respuesta ha sido negativa. En lo precontractual y en lo que se refiere a las entidades públicas que prestan servicios públicos domiciliarios, ya existe una postura unificada sobre su improcedencia ante la ausencia de una habilitación legal expresa en tal sentido. En lo contractual, en particular frente a la declaratoria del siniestro de las referidas entidades estatales, también existe una posición similar”.
    
3. De conformidad con la sentencia del 24 de septiembre de 2020 del CE, la cláusula incluida en el clausulado general del seguro, que impone a la empresa de servicios públicos emitir una resolución que declare el siniestro, no vulnera normas de orden público: 
   
   Lo anterior se explica en la medida en que una cláusula de seguro en tal sentido (i) no le otorga a la entidad asegurada la posibilidad de ejercer poderes de la administración y (ii) obedece al ejercicio de la autonomía de la voluntad privada:
   
   “Entiende la Sala que lo estipulado no vulnera el orden público, porque no contraviene ni supone la alteración de normas que por su naturaleza o por disposición de la ley son inmodificables (…), en tanto, no se dejó al arbitrio de la Asegurada la configuración o constitución del siniestro, lo cual vulneraría los artículos 1054 (…) y 1055 (…) del Código de Comercio, pues lo pactado simplemente supone que la beneficiaria de la póliza, como cualquier otro - particular o entidad pública-, para hacerla efectiva debía manifestar que el riesgo amparado se concretó y, además, por voluntad del Asegurador y no por prerrogativas derivadas de la ley, que tal manifestación, debidamente motivada, sería suficiente para acreditar su dicho y, por esa razón, para entender que se dio el hecho que da origen a la obligación del asegurador de indemnizar la pérdida al asegurado, lo cual tampoco vulnera el orden público, pues, además de que no existe una tarifa legal para acreditar la ocurrencia del siniestro, esa declaración, como acaba de verse, no impide a la Aseguradora demostrar lo contrario, o cualquier otro hecho o circunstancia excluyente de su responsabilidad, pues, según sus propias estipulaciones, al tener la posibilidad de debatir ante la Asegurada la ocurrencia del siniestro y su cuantía, como en efecto lo hizo, se preservó su derecho al debido proceso.
    
4. Los artículos 1077, 1080 y 1053 del Código de Comercio contienen disposiciones modificables por las partes:
   
   “Es pertinente destacar que, si bien el procedimiento que convencionalmente se dispuso para exigir el pago del siniestro amparado fue distinto al que surge de la lectura conjunta y sistemática de los artículos 1077, 1080 y 1053 del Código de Comercio (…), lo cierto es que esto no vulnera el orden público, en tanto y en cuanto, en los términos del artículo 1162 de ese Código, ninguna de esas normas es inmodificable, pues, además de que no están entre aquéllas a las que se refiere ese artículo de manera expresa, no hacen referencia a elementos del contrato de seguro y, por eso, lo materialmente estipulado en las condiciones generales de la póliza no altera, anula o desconoce ninguno de tales elementos”.
    
5. En el caso concreto, el CE estimó que la aseguradora no podía negar el pago de la indemnización a la entidad asegurada sobre la base de que las empresas de servicios públicos no pueden emitir resoluciones unilaterales que declaren el siniestro. La corporación reiteró que la empresa estaba facultada para ello de acuerdo con lo acordado en la póliza de seguro y el derecho que le asiste a dicha entidad como asegurada:
   
   “En los anteriores términos, se concluyó que no le era posible a la aseguradora excusarse del pago del siniestro con fundamento en la falta de “competencia”, puesto que al margen de la denominación que se le diera en la póliza, las empresas de servicio públicos, si bien actúan en sus relaciones contractuales desprovistas de prerrogativas derivadas del poder público, lo cierto es que sí tienen capacidad para hacerlo a través de una manifestación unilateral, no sólo porque así fue pactado en el contrato de seguro, sino porque “esa manifestación, así como la estimación de la cuantía del perjuicio, hacen parte de las obligaciones que a cualquier particular corresponde asumir para lograr el pago de la suma asegurada”, sin que tales estipulaciones vulneren el orden público””.
    
6. Las manifestaciones unilaterales que emiten las empresas de servicios públicos relacionadas con la declaratoria de un siniestro no son actos administrativos, sino la forma en que las partes acuerdan el mecanismo para efectuar la reclamación del seguro:
   
   En el caso concreto, el CE concluyó que la comunicación que emitió la empresa de servicios públicos domiciliarios para declarar la ocurrencia de un siniestro no era un acto administrativo, sino el mecanismo acordado contractualmente con la aseguradora para efectuar la reclamación de la indemnización:
   
   “Lo expuesto, así como sus conclusiones, resultan aplicables al presente asunto y llevan a la Sala a reiterar el criterio de que este tipo de actos, que se expiden en el marco de las estipulaciones del contrato de seguro, no son actos administrativos, sino la forma en que las partes pactan la reclamación o efectividad del siniestro amparado, con plenos efectos vinculantes para ellas”.

Pese a las anteriores consideraciones, el CE decidió absolver a la aseguradora del pago de la indemnización debido a que había operado el término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro en contra de la entidad asegurada.

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