Mediante la sentencia identificada con el radicado 70.848, la Sección Tercera del Consejo de Estado (en adelante, el “CE”) resolvió un pleito relacionado con la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el Instituto Nacional de Vías (“INVÍAS”) declaró la ocurrencia de un siniestro y ordenó el pago de la indemnización con cargo a un seguro de cumplimiento que amparaba, entre otros riesgos, la indebida amortización del anticipo entregado a un concesionario en el contexto de un contrato de obra pública.

Durante la ejecución del anticipo, uno de los integrantes del consorcio contratista ingresó a un proceso de reestructuración empresarial bajo la Ley 550 de 1999. Una vez finalizado el contrato, la entidad estatal determinó que subsistía un saldo no amortizado y, ante la imposibilidad de su recuperación, declaró la ocurrencia del siniestro. La aseguradora demandó estos actos administrativos, alegando, entre otros aspectos, la prescripción de la acción y la existencia de una modificación del riesgo no informada en los términos del artículo 1060 del Código de Comercio.

Las siguientes son las consideraciones más importantes del CE en materia de derecho de seguros:

1. La prescripción del contrato de seguro y la competencia administrativa
   El CE distinguió entre las normas que regulan la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro y las reglas que determinan la competencia de la administración para declarar el siniestro. Al hacerlo, recordó que la materialización de la prescripción de las acciones legales derivadas del contrato de seguro no conlleva y no está relacionada con la pérdida de competencia de la administración para declarar el incumplimiento de un contrato:
   
   “La competencia para expedir un acto administrativo y su delimitación a partir de criterios funcionales, territoriales o temporales es una cuestión propia del derecho público, corolario del principio de legalidad (C.P., arts. 6 y 121). Esta se concreta en la habilitación normativa para que una autoridad, en ejercicio de funciones administrativas, adopte una decisión unilateral que modifica la situación jurídica de su destinatario.
   
   Las disposiciones comerciales que regulan la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro (C.Co., art. 1081), aun cuando integran el régimen jurídico mixto aplicable a los seguros de cumplimiento a favor de entidades públicas, no determinan, en estricto sentido, la competencia de la Administración para declarar la ocurrencia de un siniestro. Ello no excluye, claro está, que el fenómeno de la prescripción extintiva incida en la legalidad del acto administrativo cuando este se expide en contravención de tales reglas, pero dicha circunstancia no equivale a que normas de derecho privado regulen la competencia para expedirlos.” (Subrayado y negrilla por fuera del texto).
    
2. Aplicación del artículo 1060 del Código de Comercio a seguros estatales
   El CE se pronunció sobre la consecuencia prevista en el inciso cuarto del artículo 1060 del Código de Comercio, relativa a la terminación del contrato de seguro por la falta de notificación de la variación del estado del riesgo, en el contexto de los seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales. Al respecto, destacó que, debido a la función de garantía que cumple el contrato de seguro, la terminación del contrato de seguro como consecuencia legal de la modificación del estado del riesgo, no es predicable respecto de los seguros de cumplimiento que amparan seguros estatales: 
   
   “La Sala no considera de recibo este planteamiento. La consecuencia prevista en el inciso cuarto del artículo 1060 del Código de Comercio, relativa a la terminación del contrato de seguro por la falta de notificación de la variación del estado del riesgo, no resulta aplicable a los seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales, como el que se examina en este proceso.” (Subrayado y negrilla por fuera del texto).
   
   Adicionalmente, el CE recordó su opinión manifestada en un fallo anterior en el cual explica por qué tal circunstancia obedece también a que las normas de derecho privado no pueden contravenir normas de orden público, en tanto está inmiscuido el patrimonio del estado:
   
   “[P]or las razones ya comentadas, las consecuencias a las que alude el artículo 1060 en mención no pueden trasladarse automáticamente al contrato de seguro de cumplimiento a favor de entidades públicas, sino que su lectura debe hacerse en clave con la naturaleza de esta clase de seguro y con las normas de orden público que el legislador instituyó para la protección del erario que queda comprometido en el marco de los contratos estatales, lo cual significa que esta norma –como cualquier otra del derecho privado (art. 13 Ley 80 de 1993)– sólo podrá ser aplicada en lo que no contravenga la especialidad y finalidad que persigue la contratación de la administración y, de la mano con ello, en cuanto no se oponga a las normas que regulan con carácter especial algunos aspectos del seguro de cumplimiento a favor de tales entidades.” (Subrayado y negrilla por fuera del texto).
   
   Por último, el CE destacó que estas consideraciones no afectan el interés de la compañía de seguros, la cual conserva siempre la posibilidad de que se la compense por la modificación realizada en el riesgo asegurado:
   
   “En línea con ello, resulta ineludible destacar que el entendimiento aquí reseñado de ninguna manera pretende dejar a la aseguradora en una posición inequitativa de cara a la relación riesgo – prima que tuvo en cuenta al momento de celebrar el contrato, puesto que, si bien, por las razones antedichas estará llamada a cubrir los perjuicios derivados de la materialización del siniestro –hasta el monto asegurado–, aun cuando no hubiere sido notificada oportunamente de la agravación del estado del riesgo, en tanto no opera la sanción de la terminación automática, lo cierto es que nada impide a la compañía aseguradora acudir a la vía judicial con el objeto de que se reconozca a su favor la compensación a que haya lugar, cuya causación, claro está, tendrá que ser acreditada por ella.” (Subrayado y negrilla por fuera del texto).
3. Previsibilidad del riesgo
   El CE abordó el análisis de la modificación del riesgo en relación con situaciones derivadas del marco normativo aplicable al contrato estatal, como el proceso de reestructuración empresarial bajo la Ley 550 de 1999. Al hacerlo, señaló que la admisión de un tomador de un seguro de cumplimiento a un proceso de reorganización empresarial constituye una contingencia previsible por la aseguradora:
   
   “Las consideraciones anteriores en su dimensión económica son pertinentes, porque en el seguro de cumplimiento la aseguradora asume los riesgos en su condición de profesional en su identificación, mensuración y administración, lo que le impone, al momento de la suscripción, valorar y cuantificar los factores que inciden en la probabilidad de ocurrencia y en la magnitud del siniestro, así como en la prima y en las condiciones de la cobertura. Dentro de ese ámbito se encuentran el deterioro de la situación financiera del contratista o tomador, junto con las consecuencias jurídicas que el ordenamiento les asigna. En este marco, la eventual admisión del tomador a un proceso de reestructuración y los efectos normativos que de ella se derivan —entre ellos, la imposibilidad de continuar con la amortización del anticipo en los términos originalmente pactados— constituyen contingencias previsibles y evaluables para la aseguradora en el contexto de ramo de negocios en que actúa.” (Subrayado y negrilla por fuera del texto).
    
4. Decisión
   Con base en lo anterior, el CE resolvió el litigio negando las pretensiones de la demanda y confirmando la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la entidad estatal declaró la ocurrencia del siniestro y ordenó el pago de la indemnización a la aseguradora.