En reciente sentencia de 2025, el Consejo de Estado (en adelante, el “CE”) precisó que, para que un asegurado amparado bajo un seguro de cumplimiento pueda reclamar una indemnización por pérdida de oportunidad, es necesario que demuestre la cuantía de la pérdida y la ocurrencia de un daño cierto.
Antecedentes
Una entidad pública, en calidad de asegurada bajo un seguro de cumplimiento, demandó a un abogado contratista y a la aseguradora que emitió el seguro. La entidad pública alegó una pérdida de oportunidad ya que el abogado contratista no interpuso las acciones de repetición necesarias para recuperar recursos públicos. De acuerdo con la entidad, esta omisión le impidió obtener el reembolso de dichos recursos.
El tribunal de primera instancia rechazó la solicitud de indemnización en contra de la aseguradora, decisión que fue apelada por la entidad. El CE resolvió el recurso de apelación y absolvió a la aseguradora con base en las siguientes consideraciones:
- Carácter indemnizatorio del seguro
El simple incumplimiento del contratista no habilita, por sí mismo, al asegurado para reclamar el pago de la indemnización. Para ello, es necesario demostrar que dicho incumplimiento ocurrió y que causó un daño concreto, cuantificable y amparado por el seguro. Si no se produce un perjuicio real en el patrimonio del asegurado, no hay derecho a reclamar el pago de la indemnización.
- La pérdida de oportunidad es indemnizable si se cumplen 3 requisitos
(i) Oportunidad real: debe probarse que existía una posibilidad seria y fundada de obtener el beneficio esperado; (ii) pérdida definitiva del derecho: se requiere que esa oportunidad se haya perdido de forma irreversible, por ejemplo, la caducidad de las acciones que se iban a ejercer; (iii) probabilidad de éxito: debe demostrarse que la pretensión tenía fundamentos razonables para prosperar, incluso sin la omisión del contratista.
En el caso concreto, el CE concluyó que la entidad no acreditó ni la existencia de una oportunidad real ni la pérdida definitiva del derecho. No se demostraron los perjuicios derivados de las acciones de repetición que no ejerció el abogado contratista. En ausencia de estos elementos, no se configuró un daño cierto susceptible de ser reclamado a la aseguradora.
- Carga de la prueba del asegurado
Correspondía al asegurado acreditar que existía una oportunidad real y que esta se perdió definitivamente.
En este caso, el CE reiteró que era deber de la entidad estatal aportar las pruebas de la probabilidad de éxito de las acciones de repetición que no se ejercieron, la conducta dolosa o gravemente culposa de los funcionarios y la configuración de la caducidad de las acciones. Al no cumplir con esta carga, no se acreditó la cuantía ni la ocurrencia del siniestro.
Con fundamento en lo anterior, el CE reafirmó que, en tratándose de seguros de cumplimiento, el incumplimiento del contratista no es suficiente para que el asegurado obtenga el derecho a la indemnización. Por su parte, es necesario probar la cuantía y ocurrencia del siniestro, incluso cuando se reclama una indemnización por la pérdida de oportunidad.
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