Mediante la sentencia 53272 del 16 de julio de 2021, la Sección Tercera del Consejo de Estado (en adelante, el “CE”) resolvió un recurso de apelación promovido por una aseguradora en contra de una sentencia de primera instancia proferida en el marco de una acción de controversias contractuales en la cual la aseguradora pretendió que se declarara la terminación de un contrato de seguro de cumplimiento que tenía como asegurada a una entidad pública.

En su alegato, la aseguradora argumentó que la entidad pública incumplió el contrato de seguro al notificar indebidamente a la aseguradora el acto administrativo en el que (i) declaró el incumplimiento del contrato garantizado, (ii) procedió a su liquidación unilateral y (iii) ordenó el cobro de la cláusula penal y el pago de la indemnización derivada del seguro de cumplimiento. 

Para resolver la controversia, el CE recordó que la entidad pública no asume obligaciones que le puedan ser exigidas por la aseguradora, sino que, como asegurada y beneficiaria, tiene unas cargas establecidas en el contrato de seguro de cara a la obtención del pago de la indemnización:

“En relación con la pretensión de declaratoria de incumplimiento, la Sala debe aclarar que, con la garantía única de cumplimiento, la entidad pública no asume obligaciones que le puedan ser exigidas por la aseguradora, sino que, en su calidad de beneficiaria y de asegurada, tiene unas cargas establecidas en la póliza, frente a su derecho de reclamar la respectiva indemnización de perjuicios (…)”. (Subrayado y negrilla por fuera del texto). 

Adicionalmente, aclaró que la inobservancia de estas cargas solo se traduce en consecuencias adversas a los intereses del asegurado, pero no equivalen a un incumplimiento del contrato de seguro:

“El hecho de que el asegurado desconozca el procedimiento de reclamación correspondiente no conduce a predicar un incumplimiento contractual de su parte, sino a la imposibilidad de obtener esa indemnización en los términos estipulados en la póliza”. (Subrayado y negrilla por fuera del texto). 

En línea con lo anterior, el CE recordó las diferencias que existen entre una carga y una obligación; mientras la obligación se caracteriza porque el cumplimiento de las prestaciones que envuelve puede ser exigido al deudor, las cargas son conductas facultativas que no gozan de este atributo y su desconocimiento no supone un incumplimiento del contrato:

“(…) mientras las obligaciones son prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de un determinado sujeto de la relación negocial, las cargas son una conducta facultativa, establecida en interés de un sujeto, cuyo desconocimiento deviene en consecuencias desfavorables para el mismo. 

De esta manera, y como lo ha explicado la Corte Constitucional, las cargas son potestativas o facultativas, por lo que no se puede constreñir su cumplimiento, es decir, ningún otro sujeto de la relación jurídica tiene derecho a exigir su realización. Ello, por supuesto, no significa que la inobservancia de una determinada carga carezca de consecuencias para quien omite atenderla, pero esto, se reitera, no configura un incumplimiento contractual.” (Subrayado y negrilla por fuera del texto). 

En el caso concreto, el CE concluyó que, si bien la entidad pública asegurada no atendió el procedimiento establecido en el contrato de seguro para presentar una reclamación, la aseguradora no podía demandar el incumplimiento del contrato pues dicha conducta no era una obligación sino una carga. Además, el CE concluyó que la acción que debió haber promovido la aseguradora para controvertir la indebida notificación del acto administrativo que declaró el incumplimiento del contrato era la de reparación directa y no la de controversias contractuales.

Finalmente, el CE indicó que tampoco era procedente declarar la terminación del contrato de seguro porque una decisión en tal sentido requería la participación en el proceso del otro contratante, es decir, del contratista tomador del seguro, pero éste no fue vinculado al proceso.

Sobre este punto, el CE recordó también que los asegurados de un seguro de cumplimiento gozan de legitimación en la causa por activa o por pasiva para participar en los procesos en los que se discuta el incumplimiento del contrato garantizado, aunque el Código de Comercio no los reconozca como partes del contrato de seguro:

“Aunque el artículo 1037 del Código de Comercio establece que las partes de un contrato de seguro son la aseguradora y el tomador, la asegurada goza de un interés legítimo, al ser quien resulta beneficiada con el pago de la garantía. De esta forma, como cualquier decisión relativa al alcance o a la subsistencia de la póliza la afectaría, en el sentido de que podría alterar el pago de los amparos constituidos a su favor, está legitimada -por activa o por pasiva, según el caso- para participar de cualquier debate en el que se cuestione el incumplimiento del contrato de seguro o en el que se solicite su terminación”. (Subrayado y negrilla por fuera del texto).