Mediante la sentencia 53.318 del 18 de febrero de 2022, la Sección Tercera del Consejo de Estado (en adelante, el “CE”) resolvió un recurso de apelación promovido por un contratista en contra de la decisión de primera instancia que negó la declaratoria de nulidad de una resolución emitida por una entidad pública en la que declaró (i) el incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista, (ii) la ocurrencia de un siniestro amparado por un seguro de cumplimiento y (iii) el valor de los perjuicios causados. 

A continuación, resaltamos las consideraciones más relevantes del CE:

1.    Los seguros de cumplimiento son seguros de daños que, por su naturaleza, son de carácter estrictamente indemnizatorio. En ese sentido, “el mero incumplimiento <<del contratista>> no configura el siniestro, sino que ese hecho debe estar acompañado de la causación de un daño o perjuicio patrimonial para el asegurado, pues, si así no fuere, el seguro constituiría una fuente de enriquecimiento, en contra de lo que manda el ya citado artículo 1088 que establece el principio indemnizatorio”. 

2.    Si una entidad pública pretende exigir, a través de un acto administrativo, el pago de la indemnización cubierta por el seguro de cumplimiento tomado por el contratista, debe acreditar la ocurrencia del riesgo y la cuantía de la pérdida:

“Así, entonces, si a la exigibilidad de la garantía pretende llegarse a través de la expedición de un acto administrativo, ello supone que en tal acto la entidad pública contratante deba cumplir con la acreditación de ambos supuestos, pues, aun cuando se admita que tiene competencia para proferirlo, ello no la releva de la carga de demostrar lo que le exige la ley comercial de cara al surgimiento de la obligación de pago de la indemnización en cabeza de la aseguradora”.

3.    La cobertura de “calidad de los bienes suministrados” es diferente a la de “buen funcionamiento de los bienes suministrados” en la medida en que, la primera “se refiere a los perjuicios patrimoniales que puedan derivarse por el incumplimiento de las obligaciones del contratista en lo relativo a las especificaciones y requisitos mínimos pactados en el contrato” y la otra “hace alusión a los perjuicios asociados al deficiente funcionamiento de los bienes o equipos suministrados”. 

Sin embargo, dada su correlación, el CE afirmó que es posible que ambos riesgos estén cubiertos por un mismo amparo.

4.    Los amparos de “calidad de los bienes suministrados” y de “buen funcionamiento de los bienes suministrados”, son diferentes del amparo de cumplimiento en la medida en que, los primeros, “precaven los posibles perjuicios que pueda sufrir la Administración cuando se presenten vicios en el objeto contratado, que no fue posible detectar al momento de la entrega de los trabajos y que inciden en el cumplimiento de los fines previstos”. (Subrayado y negrilla por fuera del texto). 

5.    Los contratistas están obligados a amparar los perjuicios que causen  a una entidad pública aún después de entregado el bien objeto del contrato, toda vez que “(…) aun cuando se hubiere recibido el bien a satisfacción, porque en ese momento cumplía con los requerimientos exigidos contractualmente, ello no significa que, si con posterioridad a ello se presentan defectos en su calidad y funcionamiento, el contratista no deba salir a su saneamiento; al contrario, no solo está en la obligación de hacerlo, sino que, además, por exigencia legal, debe amparar a la entidad pública frente al riesgo de incumplimiento de esa obligación”.

6.    Las entidades públicas deben ser cuidadosas al determinar el riesgo que se ha configurado bajo un seguro de cumplimiento y el amparo que se debe afectar, ya que “no es posible tomar el valor asegurado de un amparo, para cubrir el siniestro acaecido por la ocurrencia de un riesgo cubierto por otro”.  

7.    El contratista está legitimado para debatir acerca de la ocurrencia o no del riesgo asegurado y de la determinación del monto de los perjuicios causados a la entidad pública, en la medida en que (i) estos asuntos atañen a su responsabilidad y (ii) su patrimonio se puede ver expuesto como consecuencia de la acción de subrogación de la aseguradora en su contra. 

En esa medida, si la entidad pública no le permite al contratista participar de tales discusiones, previo a la expedición del acto administrativo que declara su responsabilidad, estará vulnerando su derecho al debido proceso.

En el caso concreto, el CE concluyó que la entidad pública no dio oportunidad al contratista para que participara en el proceso de recolección de pruebas y de discusión de la resolución que declaró (i) su incumplimiento contractual, (ii) la ocurrencia del siniestro amparado por el seguro de cumplimiento y (iii) estimó los perjuicios causados y, por ello, concluyó que la actuación adolecía de un vicio de nulidad por falta de garantías al debido proceso.

Por lo anterior, el CE decidió modificar la decisión de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad de la resolución expedida por la entidad pública. 

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